H απόφαση ΣτΕ 2110-2003 (Τμήμα Δ΄) Επάγγελμα Φαρμακοποιού

ΣτE Δ΄ Τμήμα 2110/2003 ,

που παρέπεμψε την υπόθεση στην Ολομέλεια :

ΣτΕ 2110/2003 (Τμήμα Δ΄) [Επάγγελμα Φαρμακοποιού]

Πρόεδρος: Μ. Βροντάκης Εισηγήτρια: Ε. Δανδουλάκη

Ελευθερία επαγγέλματος (άρθρο 5 παρ.1Συντ) - Αναλογικότητα, αρχή (25
παρ. 1Συντ).

Μια νομοθετική ρύθμιση προσκρούει στην συνταγματική αρχή της
αναλογικότητας όταν είναι κατά κοινή αντίληψη προφανές ότι ο επιβαλλόμενος με
αυτήν περιορισμός είναι απρόσφορος για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το
νόμο σκοπού ή δεν είναι αναγκαία, ως εκ του ότι του ότι υπερακοντίζει το σκοπό
τούτο ή ευρίσκεται σε σχέση δυσαναλογίας μέσου και σκοπού. Όταν ο περιορισμός
αφορά την πρόσβαση στο επάγγελμα και θίγει έτσι την σφαίρα ατομικού δικαιώματος,
επιβάλλεται να είναι εμφανής και σαφώς διαγνώσιμη η αναγκαιότητα ενός τέτοιου
περιορισμού για τη επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Αυτό ο σκοπός πρέπει κατά
κοινή αντίληψη να είναι εξαιρετικός ώστε να μπορεί από απόψεως αναλογίας μέσου
προς σκοπό να δικαιολογήσει την επιβολή ενός τέτοιου μέτρου.

Δεν είναι εμφανής κατά τον εν προκειμένω ασκούμενο έλεγχο
συνταγματικότητας του άρθρου 2 του ν. 1963/1991, η αναγκαιότητα της, χάριν του
εν λόγω σκοπού, επιβολής του εκτεθέντος εξαιρετικής εντάσεως περιορισμού στην
ελευθερία ιδρύσεως φαρμακείου από πρόσωπα ου συγκεντρώνουν τα νόμιμα προσόντα, ο
οποίος περιορισμός ισοδυναμεί με την καθιέρωση κλειστού αριθμού φαρμακείων και
άγει πράγματι κατ΄αποτέλεσμα σε αποκλεισμό της δυνατότητας ιδρύσεως φαρμακείου
από νεοεισερχόμενους στο επάγγελμα φαρμακοποιούς. Μειοψηφία. Παραπέμπει
Ολομέλεια.

5. Επειδή κατά το άρθρο 10 παρ. 4 του Ν. 1963/91 ο Υπουργός,
επιλαμβανόμενος προσφυγής του άρθρου 8 του Ν. 3200/55 για θέματα φαρμακείων και
φαρμακαποθηκών, έχει εξουσία να εξετάσει κατ' ουσίαν την υπόθεση και να ακυρώσει
ή να τροποποιήσει την προσβληθείσα απόφαση (βλ. ΣΕ 3834/99). Συνεπώς, κατ' άρθρο
45 παρ. 2 του Π.Δ/τος 18/89, εφόσον κατά της προσβαλλομένης πράξεως δεν έχει
ασκηθεί η προβλεπόμενη ως άνω ενδικοφανής προσφυγή, η κρινόμενη αίτηση θα ήταν
κατ' αρχήν απορριπτέα ως απαράδεκτη. Όμως, ούτε η προσβαλλόμενη πράξη, με την
οποία απορρίφθηκε το αίτημα της αιτούσας, γνωστοποιούσε στην αιτούσα, ούτε
προκύπτει ότι έγγραφο κοινοποιήσεως της πράξεως αυτής γνωστοποιούσε στην αιτούσα
ότι είχε τη δυνατότητα να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή, βάσει της πιο πάνω
διατάξεως. Ως εκ τούτου, η μη άσκηση της προσφυγής αυτής, δεν καθιστά εν
προκειμένω απαράδεκτη κατ' άρθρο 45 παρ. 2 του Π.Δ/τος 18/89, την κρινόμενη
αίτηση (Ολομ. ΣτΕ 2892/93).

6. Επειδή ο ν. 5607/32 «Περί κωδικοποιήσεως και συμπληρώσεως της
φαρμακευτικής νομοθεσίας (ΦΕΚ 300/Α) όριζε ότι η άδεια ιδρύσεως φαρμακείου
χορηγείται σε φαρμακοποιούς που έχουν τα νόμιμα προσόντα, περαιτέρω δε καθόριζε
τον αριθμό των ιδρυομένων φαρμακείων σε κάθε περιοχή της χώρας βάσει
πληθυσμιακών κριτηρίων δηλαδή αναλογίας τούτων προς τον πληθυσμό (άρθρο 3)
αντίστοιχη ρύθμιση είχε προηγουμένως θεσπισθεί με το άρθρο 2 του Ν.Δ/τος της
11/18.9.1928-, και επιπλέον προϋπέθετε τήρηση αποστάσεων από τα ιδρυόμενα
φαρμακεία μεταξύ αυτών και μεταξύ τούτων και των ήδη λειτουργούντων φαρμακείων
(άρθρο 20). Ακολούθησε ο A. N. 751/37 (ΦΕΚ 239/Α) ο οποίος επέφερε τροποποιήσεις
στις ληπτέες υπόψη, για την ίδρυση φαρμακείων πληθυσμιακές αναλογίες. Ο Α. Ν.
517/1968 (ΦΕΚ Α 188 Α΄) προέβη σε (άρθρο 2) «απελευθέρωση» του επαγγέλματος του
φαρμακοποιού, με την κατάργηση όλων των περιορισμών για τη χορήγηση άδειας
ιδρύσεως φαρμακείου, με την επιφύλαξη μόνο της συνδρομής των οριζομένων (άρθρο
1) προϋποθέσεων που αφορούσαν στο πρόσωπο του ζητούντος τη χορήγηση της αδείας
αυτής. Μεταγενεστέρως ο νόμος 328/76 (ΦΕΚ 128/Α), δεν έθεσε και πάλι για την
ίδρυση φαρμακείου πληθυσμιακά κριτήρια, αλλά καθόρισε για τα ιδρυόμενα φαρμακεία
αποστάσεις μεταξύ τούτων και των λειτουργούντων φαρμακείων. Οι αποστάσεις αυτές
τροποποιήθηκαν στη συνέχεια με τον ν. 928/79.

Ήδη το άρθρο 1 του ν. 1963/91 (ΦΕΚ Α 138), όπως ίσχυε κατά το χρόνο
εκδόσεως της προσβαλλομένης, πριν την τροποποίησή του με το Ν. 2716/1999 (ΦΕΚ Α΄
96) ορίζεται: «1. ΄Αδεια ιδρύσεως φαρμακείου για δήμο ή κοινότητα της Χώρας
χορηγείται μετά γνώμη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου με απόφαση του Νομάρχη.
2. Για την απόκτηση της άδειας ιδρύσεως φαρμακείου απαιτείται ο αιτών να έχει τα
κατωτέρω προσόντα, που αποδεικνύονται με τα υποβαλλόμενα αντίστοιχα
πιστοποιητικά των αρμόδιων αρχών: α) Την ελληνική ιθαγένεια ή την υπηκοότητα
ενός των Κρατών Μελών της Ε.Ο.Κ. β) Πτυχίο φαρμακευτικής σχολής και άδεια
ασκήσεως της φαρμακευτικής στην Ελλάδα. γ) Περαιτέρω, στο άρθρο 2 ορίζεται: «1.
Για τον αριθμό των χορηγούμενων για κάθε δήμο ή κοινότητα της Χώρας αδειών
ιδρύσεως φαρμακείων από 1-1-1997 τίθενται τα εξής πληθυσμιακά όρια: α) Για
δήμους ή κοινότητες με πληθυσμό μέχρι 3.000 κατοίκους, εφ' όσον δεν λειτουργεί
φαρμακείο, επιτρέπεται η χορήγηση μιας μόνο άδειας ιδρύσεως φαρμακείου. β) Για
δήμους ή κοινότητες με πληθυσμό από 3.001 μέχρι 10.000 κατοίκους απαιτείται
αναλογία 3.000 κατοίκων για κάθε φαρμακείο. γ) Για δήμους με πληθυσμό από 10.001
μέχρι 100.000 κατοίκους απαιτείται αναλογία 2.500 κατοίκων για κάθε φαρμακείο.
δ) Για δήμους με πληθυσμό άνω των 100.001 κατοίκων απαιτείται αναλογία 2.000
κατοίκων για κάθε φαρμακείο. 2. Τα πληθυσμιακά όρια της προηγούμενης παραγράφου
δεν ισχύουν για τους φαρμακοποιούς που κατέχουν ή πρόκειται να αποκτήσουν άδεια
ασκήσεως επαγγέλματος στην Ελλάδα μέχρι 31-12-1996. 3. Ο πληθυσμός υπολογίζεται
με βάση τα αποτελέσματα της τελευταίας επίσημης απογραφής του Κράτους».

Στην εισηγητική έκθεση για το νόμο τούτο εκτίθενται, αναφορικά με την
εισαγόμενη με αυτόν ρύθμιση, και ειδικώτερα ως προς την εκ νέου θέσπιση της
πληθυσμιακής προϋποθέσεως για την ίδρυση νέων φαρμακείων, τα εξής: «Ι. ... ΙΙ.
Με το παρόν νομοσχέδιο επιδιώκεται: α) Η αντιμετώπιση ορισμένων επειγόντων
θεμάτων, που από μακρού χρόνου απασχολούν το φαρμακευτικό κόσμο της χώρας, ο
οποίος από εσφαλμένη αντιμετώπισή τους κατά το παρελθόν, οδηγείται σε αδιέξοδο
και οικονομικό μαρασμό, με άμεσες δυσμενείς επιπτώσεις στη δημοσία υγεία, β) η
προσαρμογή της ισχύουσας φαρμακευτικής νομοθεσίας προς τα δεδομένα, που
προκύπτουν από τη συμμετοχή της Ελλάδας στην ΕΟΚ και ιδιαίτερα με την προοπτική
της ενιαίας οικονομικής αγοράς το έτος 1992 και την ανάγκη συμμορφώσεώς της προς
τις σχετικές οδηγίες αυτής. ΙΙΙ. Ειδικώτερα: 1. ... 2. Το φαρμακείο δεν είναι
κοινό εμπορικό κατάστημα όπου διεξάγονται συνήθεις εμπορικές πράξεις, αλλά στην
πραγματικότητα πρόκειται περί ενός ιδιότυπου ιδρύματος, στο οποίο συνδυάζεται η
υπεύθυνη επιστημονική δραστηριότητα (εκτέλεση συνταγών), με την εμπορική
τοιαύτη... Για τη λειτουργία όμως ενός τοιούτου καταστήματος, που συνδυάζει την
εμπορική, επιστημονική και κοινωνική αποστολή, αφ' ενός μεν απαιτούνται μεγάλα
κεφάλαια κινήσεως, λόγω της πληθώρας των ειδών που διακινούνται στο φαρμακείο
και αφ' ετέρου τα λειτουργικά έξοδά του είναι κατά πολύ μεγαλύτερα των τοιούτων
άλλων επιστημονικο-εμπορικών επιχειρήσεων (παθητικό εμπόρευμα από ληξιπρόθεσμα
και ανακαλούμενα φάρμακα απορρίψεις συνταγών από το Δημόσιο και τα ασφαλιστικά
ταμεία αυξημένα έξοδα λόγω διανυκτερεύσεων, διημερεύσεων κλπ.). Με τέτοιες
συνθήκες και προϋποθέσεις λειτουργίας ένα φαρμακείο για να ορθοποδήσει
οικονομικά και να δυνηθεί να εκπληρώσει τους πραγματικά αξιόλογους για τη
δημόσια υγεία σκοπούς του: α) πρέπει να έχει εξασφαλισμένο ένα πεδίο επαρκούς
λειτουργικής-οικονομικής βιωσιμότητας και β) είναι υποχρεωμένο να πωλεί τα
προϊόντα που διαθέτει σε καθορισμένες από την Πολιτεία τιμές και με καθορισμένο
κέρδος, που στην Ελλάδα είναι το μικρότερο από τις άλλες χώρες της ΕΟΚ και γ)
απαγορεύεται στο φαρμακοποιό να χρησιμοποιήσει κατά τη λειτουργία του
φαρμακείου, τον εμπορικό θεσμό του ελεύθερου ανταγωνισμού, ο οποίος στα άλλα
επιστημονικά-εμπορικά επαγγέλματα, αν δεν αποτελεί πρωταρχικό στοιχείο είναι
συνήθης εμπορική τακτική και τούτο γιατί είναι βέβαιο ότι ο φαρμακοποιός αν
ενδιαφερθεί περισσότερο για τον κερδώον Ερμήν, παρά για τη δημόσια υγεία, τα
αποτελέσματα θα είναι άκρως βλαπτικά για την τελευταία. Οι προαναφερθέντες λόγοι
οδήγησαν πολλά κράτη να υιοθετήσουν το σύστημα της ελεγχόμενης χορηγήσεως αδειών
ιδρύσεως φαρμακείων, προς την εξασφάλιση του αναγκαίου χώρου λειτουργικής και
οικονομικής βιωσιμότητας αυτών (π.χ. αναλογία ενός φαρμακείου προς ορισμένο
αριθμό πληθυσμού, ή ορισμένο εδαφικό χώρο, ή αποστάσεις μεταξύ των φαρμακείων, ή
αυστηρές προδιαγραφές για τη λειτουργία φαρμακείων κλπ.).

Στην Ελλάδα για πρώτη φορά ετέθησαν πληθυσμιακά μέτρα για τη χορήγηση
αδειών ιδρύσεως φαρμακείων με το άρθρο 1 του ν. 615/1915 «περί μεταρρυθμίσεως
των διατάξεων περί συστάσεως φαρμακείων» (ΦΕΚ Α΄ 29/1915), τα οποία ίσχυσαν, με
διάφορες παραλλαγές και τροποποιήσεις μέχρι του έτους 1968, όταν το δικτατορικό
καθεστώς της 21ης Απριλίου 1967, με τον α.ν. 517/1968 «περί απελευθερώσεως
επαγγέλματος φαρμακοποιού και συμπληρώσεως διατάξεων τινών της φαρμακευτικής
νομοθεσίας» (ΦΕΚ Α΄ 188/1968) κατήργησε για τη χορήγηση αδειών ιδρύσεως
φαρμακείου, όχι μόνο κάθε πληθυσμιακό μέτρο, αλλά και την υποχρέωση των
νεοϊδρυόμενων και των μεταφερόμενων φαρμακείων όπως υποχρεωτικά τηρούν ορισμένες
αποστάσεις, από τα πλησιέστερα λειτουργούντα φαρμακεία (άρθρ. 20 παρ. 1 ν.
5607/1932: ΣΕ 2495/1969). Ατυχώς ο σκοπός για τον οποίο ετέθησαν οι πληθυσμιακές
αναλογίες για την ίδρυση και λειτουργία φαρμακείων στην Ελλάδα, δηλαδή η
εξασφάλιση των ελάχιστων ορίων βιωσιμότητας αυτών παταγωδώς απέτυχε, γιατί
μεταξύ 1915-1968 τα καθιερωθέντα μέτρα πληθυσμού, κατά κυριολεξία
καταστρατηγήθηκαν, με την αθρόα ψήφιση ευεργετικών διατάξεων, οι οποίες κατ'
εξαίρεση επέτρεπαν, χωρίς περιορισμούς, την ίδρυση και λειτουργία φαρμακείων σε
διάφορες κατηγορίες φαρμακοποιών, ελληνικής υπηκοότητας ή ομογενείς, με
αποτέλεσμα, μαζί με την απελευθέρωση του φαρμακευτικού επαγγέλματος με τον α.ν.
517/1968: α. Την αθρόα ίδρυση φαρμακείων σ' ολόκληρη την Ελλάδα που ανέρχονται
κατά την περίοδο 1967-1990 σε 5772 φαρμακεία ή 240 φαρμακεία κάθε χρόνο, ή σε
ποσοστά 504%, σε σχέση με τα φαρμακεία που λειτουργούσαν την 31-12-1966
(φαρμακεία 1428). Ειδικότερα ο αριθμός των λειτουργούντων φαρμακείων στις
δεκαετίες 1960, 1970,1980 και 1990, σε σχέση με τον πληθυσμό της Χώρας έχει ως
εξής: Έτος: 1960, Πληθυσμός: 8.327.405, Φαρμακεία: 1364, Αναλογία Ι φ. προς
κατοίκους: 6105, Έτος: 1970, Πληθυσμός: 8.792.800, Φαρμακεία: 1739, Αναλογία Ι
φ. προς κατοίκους: 5056, Έτος: 1980, Πληθυσμός: 9.642.505, Φαρμακεία: 4138,
Αναλογία Ι φ. προς κατοίκους: 2330, Έτος: 1990, Πληθυσμός: 10.000.000,
Φαρμακεία: 7200, Αναλογία Ι φ. προς κατοίκους: 1388 (Πηγή: Φαρμακευτικόν Δελτίον
τ. 435/1988, σελ. 43, 44) ... β) Τη χωρίς κανένα περιορισμό στροφή, λόγω
ελλείψεως ορθού επαγγελματικού προσανατολισμού των αποφοίτων των λυκείων της
Χώρας, για ανώτατες σπουδές, στις φαρμακευτικές σχολές του εσωτερικού και του
εξωτερικού (υπολογίζεται ότι ο αριθμός των φοιτητών που φοιτούν στις
φαρμακευτικές σχολές εσωτερικού και εξωτερικού ανέρχεται περίπου σε 4.000 άτομα)
των οποίων ο συνολικός αριθμός, με τα πληθυσμιακά δεδομένα της Χώρας μας και τις
υπάρχουσες πηγές απασχολήσεως είναι αδύνατον να απορροφηθεί φυσιολογικά, χωρίς
τούτο να αποβεί σε βάρος της δημόσιας υγείας. Πρόκειται περί μιας δυσαρέστου
καταστάσεως, που δεν παρατηρείται σε καμία άλλη χώρα της Ευρώπης και της
Αμερικής (π.χ. Αγγλία και Η.Π.Α., όπου το φαρμακευτικό επάγγελμα είναι ελεύθερο)
... Με το άρθρο 2 του σχεδίού νόμου, με βάση τα προαναφερθέντα στοιχεία, για τη
χορήγηση αδειών ιδρύσεως φαρμακείων, καθιερώνονται ορισμένα πληθυσμιακά μέτρα,
κατά πολύ μικρότερα των αντίστοιχων μέτρων των άλλων χωρών της ΕΟΚ με σκοπό
φυσικά την εξασφάλιση στοιχειώδους πλαισίου χώρου λειτουργικής και οικονομικής
βιωσιμότητας του ελληνικού φαρμακείου και κατ' επέκταση της δημόσιας υγείας στην
Ελλάδα. Ο στόχος αυτός θα επιτευχθεί, επί πλέον, τόσο με τη λήψη και άλλων
πρόσθετων μέτρων, που θα διευκολύνουν τη φυσιολογική έξοδο των φαρμακοποιών από
το φαρμακευτικό επάγγελμα, π.χ. λήψη μιας ικανοποιητικής και αξιοπρεπούς
συντάξεως από τον ασφαλιστικό φορέα τους και ενός σοβαρού εφάπαξ ποσού, ως
κίνητρο εξόδου, από συσταθησόμενο λογαριασμό από τον Πανελλήνιο Φαρμακευτικό
Σύλλογο, της θεσπίσεως του δικαιώματος αυτασφαλίσεως κ.άπ., όσο και με τη
σύσταση νέων φαρμακευτικών ειδικοτήτων (π.χ. η ειδικότητα του βιοφαρμακοποιού
δεν υπάρχει στην Ελλάδα) και θέσεων εργασίας, ώστε να αμβλυνθεί η ασκούμενη
πίεση για την απόκτηση φαρμακείου, ως μοναδικής διεξόδου για την επαγγελματική
αποκατάσταση των νέων φαρμακοποιών. Οι πληθυσμιακοί όμως περιορισμοί δεν θα
ισχύσουν για τους φαρμακοποιούς εκείνους που θα έχουν λάβει άδεια ασκήσεως
επαγγέλματος στην Ελλάδα μέχρι 31-12-1995 και τούτο γιατί κρίθηκε, σύμφωνα
άλλωστε και με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ότι όσοι έχουν
πτυχίο φαρμακευτικής και άδεια ασκήσεως επαγγέλματος μέχρι σήμερα και όσοι θα
λάβουν τοιαύτες μέχρι 31-12-1995, όταν είχαν επιλέξει την άσκηση του
φαρμακευτικού επαγγέλματος το είχαν πράξει με το πραγματικό δεδομένο, ότι ουδείς
περιορισμός υφίστατο για την άσκηση τούτου, ενώ αντιθέτως οι υποψήφιοι φοιτητές
των φαρμακευτικών σχολών των πανεπιστημίων εσωτερικού και εξωτερικού, από της
ψηφίσεως του παρόντος σχεδίου νόμου, έχοντας υπόψη τους περιορισμούς που θα
υπάρχουν για τη χορήγηση αδειών ιδρύσεως φαρμακείου θα πρέπει να έχουν σταθμίσει
τα πλεονεκτήματα και τα μειονεκτήματα της εκλογής του φαρμακευτικού
επαγγέλματος, ως επαγγελματικής απασχολήσεως. Για την άρση τυχόν αμφιβολιών ή
αμφισβητήσεων ο πληθυσμός των δήμων και των κοινοτήτων, όπου επιτρέπεται η
ίδρυση φαρμακείων, θα λογίζεται με βάση τα δημοσιευόμενα αποτελέσματα της
επίσημης απογραφής του κράτους. 3. ...».

7. Επειδή με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνεται η προσωπική
και οικονομική ελευθερία ως ατομικό δικαίωμα. Ειδικώτερη δε εκδήλωση αυτής της
ελευθερίας αποτελεί η επαγγελματική ελευθερία, δηλαδή η ελευθερία επιλογής και
ασκήσεως ορισμένου επαγγέλματος, ως αναγκαίου στοιχείου της προσωπικότητας του
ατόμου. Στην ελευθερία αυτή μπορεί ο νόμος να επιβάλει περιορισμούς,
αναφερόμενους στην άσκηση ή και την επιλογή ορισμένου επαγγέλματος. Οι
τασσόμενοι όμως από το νόμο όροι και προϋποθέσεις επιλογής και ασκήσεως του
επαγγέλματος είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί, εφόσον ορίζονται γενικώς, κατά
τρόπο αντικειμενικό, και δικαιολογούνται από αποχρώντες λόγους δημοσίου ή
κοινωνικού συμφέροντος, οι οποίοι σε κάθε περίπτωση πρέπει να ευρίσκονται σε
συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα της ρυθμιζόμενης επαγγελματικής
δραστηριότητος. Συνεπώς, η περιορίζουσα την ελευθερία αυτή ρυθμιστική επέμβαση
του νόμου δεν μπορεί να στηρίζεται σε μόνο τον σκοπό της, εις βλάβην
ενδιαφερομένων να επιλέξουν ορισμένο επάγγελμα, προστασίας του στενού
επαγγελματικού και μάλιστα οικονομικού συμφέροντος άλλων, και συγκεκριμένως
εκείνων που ήδη ασκούν το επάγγελμα τούτο. Εξ άλλου, εν όψει της συνταγματικής
αρχής της αναλογικότητας, οι επιβαλλόμενοι από το νόμο περιορισμοί πρέπει να
είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκομένου από αυτού
σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι σε σχέση
προς αυτόν. Αλλά μια νομοθετική ρύθμιση, η επιλογή και θέσπιση της οποίας
απόκειται βεβαίως στην, διαφεύγουσα κατ' αρχήν τον δικαστικό έλεγχο, ουσιαστική
εκτίμηση τον νομοθέτη ως προς την σκοπιμότητα και την καταλληλότητά της,
προσκρούει στη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας όταν είναι κατά κοινή
αντίληψη προφανές ότι ο επιβαλλόμενος με αυτήν περιορισμός είναι απρόσφορος για
την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το νόμο σκοπού, ή δεν είναι αναγκαία, ως εκ
του ότι υπερακοντίζει το σκοπό τούτο, ή ευρίσκεται σε σχέση δυσαναλογίας μέσου
και σκοπού. Όμως, όσο πιο έντονος είναι ο εισαγόμενος με τη νομοθετική ρύθμιση
περιορισμός στη σφαίρα ατομικού δικαιώματος, και ειδικώτερα, προκειμένου περί
της επαγγελματικής ελευθερίας, όταν αυτός αφορά, όχι απλώς την άσκηση, αλλά αυτή
την επιλογή του επαγγέλματος και την πρόσβαση σε αυτό, κατ' εξοχήν δε μάλιστα,
όπως εν προκειμένω, επί επιβολής εξ αντικειμένου περιορισμών στη πρόσβαση σε ένα
επάγγελμα σε πρόσωπα που συγκεντρώνουν τα νόμιμα προσόντα, δηλαδή τις τασσόμενες
από το νόμο υποκειμενικές προϋποθέσεις για το επάγγελμα τούτο, τόσο περισσότερο
επιβάλλεται από την εκτεθείσα αρχή να είναι εμφανής και σαφώς διαγνώσιμη η
αναγκαιότητα ενός τέτοιου περιορισμού για την επίτευξη του επιδιωκόμενου από το
νόμο σκοπού. Αυτός ο σκοπός εξάλλου πρέπει να είναι κατά κοινή αντίληψη
εξαιρετικός, ώστε να μπορεί, από απόψεως αναλογίας μέσου προς σκοπό, να
δικαιολογήσει την επιβολή ενός τέτοιου περιορισμού.

8. Επειδή η μέχρι τον Α.Ν. 517/1968 ισχύσασα νομοθεσία για την ίδρυση
νέου φαρμακείου απαιτούσε αφ' ενός την πλήρωση πληθυσμιακής προϋποθέσεως, δηλαδή
την μη υπέρβαση με την ίδρυση νέου φαρμακείου καθορισμένης αναλογίας μεταξύ
πληθυσμού και αριθμού φαρμακείων σε μία πόλη, και αφ' ετέρου την τήρηση
ορισμένης αποστάσεως από άλλο ιδρυόμενο ή λειτουργούν φαρμακείο. Ο επερχόμενος
με την τεθείσα πληθυσμιακή προϋπόθεση σοβαρός περιορισμός στην ελευθερία
ιδρύσεως φαρμακείου είχε κριθεί νομολογιακά συνταγματικός, κατά παραδοχήν του
ότι είχε τεθεί «προς περιορισμόν του μεταξύ φαρμακοποιών συναγωνισμού, όστις
δύναται να αγάγη εις πολλαπλούς κινδύνους της δημοσίας υγείας ... και
προκύπτοντας είτε εκ της ελλείψει αναλόγου πελατείας ανεπαρκούς εφοδιασμού των
φαρμακείων εκ σπανίως πλην εις κρισίμους περιστάσεις απαιτουμένων φαρμάκων ή
χρηζόντων εγκαίρου ανανεώσεως τοιούτων ... διά και αντιστοίχως εκρίθη ότι
επιβάλλεται ιδιάζουσα κρατική προστασία των ασκούντων το επάγγελμα τούτο από των
φροντίδων του ελευθέρου ή υπερμέτρου ανταγωνισμού» (ΣΕ 383/31, βλ. και ΣΕ
1288/61). Με το ν. 328/1976, με τον οποίο καταργήθηκε το εισαχθέν εν των μεταξύ
με τον Α.Ν. 517/1968 καθεστώς της «απελευθερώσεως» του επαγγέλματος του
φαρμακοποιού, θεσπίσθηκε εκ νέου, ως προϋπόθεση για την ίδρυση φαρμακείου η
τήρηση νομίμου αποστάσεως από άλλο εγγύς ιδρυόμενο ή λειτουργούν φαρμακείο, δεν
επανεισήχθη όμως, όπως εξετέθη, και η πληθυσμιακή προϋπόθεση. Με τη θεσπισθείσα
προϋπόθεση της τηρήσεως ελάχιστης νόμιμης αποστάσεως επιδιώκεται η ικανοποίηση
σκοπού δημοσίου συμφέροντος σχετικά με τη λειτουργία των φαρμακείων, εν όψει της
ζωτικής σπουδαιότητας για το κοινωνικό σύνολο των διατιθεμένων σ' αυτά αγαθών,
αναγκαίων για τη διαφύλαξη και την αποκατάσταση της ανθρώπινης υγείας. Ο σκοπός
δε αυτός συνίσταται στην, υπό περιστάσεις συνεχούς επαυξήσεως των επιλεγόντων το
επάγγελμα του φαρμακοποιού, εξασφάλιση της, σημαντικής για το κοινωνικό σύνολο,
βιωσιμότητας των φαρμακείων, και μάλιστα υπό τις ιδιαίτερες εκτός όρων
ανταγωνισμού συνθήκες λειτουργίας τούτων, που υποχρεούνται κατ' αρχήν (βλ.
συναφώς άρθρο 4 ΠΔ 312/1992 Α΄ 157) να είναι εφοδιασμένα και να διαθέτουν όλα τα
νομίμως κυκλοφορούντα φάρμακα και σε τιμές αγορανομικώς καθοριζόμενες, που
εμπεριέχουν καθορισμένο για τους φαρμακοποιούς κέρδος (βλ. συναφώς άρθρο 17 ν.δ.
96/1973 Α΄ 172, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 32 ν. 1316/1983 Α΄ 3 και
τροποποιήθηκε με το άρθρον 9 ν. 1965/1991 Α΄ 146 και 90 ν. 1969/1991 Α΄ 167). Εκ
παραλλήλου δε επιδιώκεται η ορθολογικότερη διασπορά των φαρμακείων σε μια πόλη,
χάριν της καλύτερης εξυπηρετήσεως του κοινού (πρβλ. ΣΕ 2694/90, 2158/89). Με το
ν. 1963/1991 θεσπίσθηκε εκ νέου ως περαιτέρω, πέραν της προαναφερθείσης,
προϋπόθεση για την ίδρυση φαρμακείου η πληθυσμιακή προϋπόθεση, δηλαδή η μη
υπέρβαση νομοθετικώς καθορισθείσης αναλογίας μεταξύ πληθυσμού και επιτρεπομένων
να ιδρυθούν φαρμακείων σε μια πόλη. Η επανεισαγωγή αυτού του συστήματος, εξόχως
περιοριστικού της ελευθερίας ιδρύσεως φαρμακείου από πρόσωπα που συγκεντρώνουν
τα νόμιμα προς τούτο προσόντα, αιτιολογείται στην εισηγητική έκθεση του νόμου με
το ότι, εν όψει των όπως ανωτέρω εξετέθησαν- εκτός όρων ανταγωνισμού συνθηκών
λειτουργίας των φαρμακείων, η σημαντική κατ' έτος αύξηση του αριθμού των
ιδρυομένων φαρμακείων και η συνακόλουθη αύξηση της αναλογίας τούτων προς τον
πληθυσμό κατέστησε αναγκαία, χάριν της εξασφαλίσεως της βιωσιμότητας των
φαρμακείων, την επαναφορά της πληθυσμιακής προϋποθέσεως για την ίδρυση
φαρμακείου. Μόνη όμως η αύξηση του αριθμού των φαρμακείων και η συνακόλουθη
αύξηση της αναλογίας τούτων προς τον πληθυσμό, όπως εκτίθεται στην εισηγητική
έκθεση του νόμου, δεν επάγεται αναγκαίως και δεν τεκμηριώνει ότι αυτή, δεν έχει
απλώς ως αποτέλεσμα για τα φαρμακεία μόνο την, έστω και αξιόλογη, μείωση των
προσόδων και συνεπώς και των αποκομιζομένων κερδών, αλλά έχει πράγματι
επακόλουθο τη διακινδύνευση της βιωσιμότητάς τους. Υπό τα δεδομένα αυτά, δεν
θεμελιούται ότι μόνη η ρύθμιση του ν. 328/1976 (υποχρέωση τηρήσεως νομίμου
αποστάσεως από ιδρυόμενα ή λειτουργούντα φαρμακεία ως προϋπόθεση για την ίδρυση
νέου φαρμακείου) έπαυσε πλέον να επαρκεί και ως εκ τούτου κατέστη επιγενομένως
μόνη αυτή απρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού της διασφαλίσεως της
βιωσιμότητας των φαρμακείων. Κατά συνέπεια, δεν είναι εμφανής, κατά τον εν
προκειμένω ασκούμενο έλεγχο συνταγματικότητας του άρθρου 2 του ν. 1963/1991, η
αναγκαιότητα της, χάριν του εν λόγω σκοπού, επιβολής του εκτεθέντος εξαιρετικής
εντάσεως περιορισμού στην ελευθερία ιδρύσεως φαρμακείου από πρόσωπα που
συγκεντρώνουν τα νόμιμα προς τούτο προσόντα, ο οποίος περιορισμός ισοδυναμεί με
την καθιέρωση κλειστού αριθμού φαρμακείων και άγει πράγματι κατ' αποτέλεσμα σε
αποκλεισμό της δυνατότητας ιδρύσεως φαρμακείου από νεοεισερχόμενους στο
επάγγελμα φαρμακοποιούς. Κατά συνέπεια, η ως άνω διάταξη δεν παρίσταται
συνταγματική και επομένως τυγχάνει μη εφαρμοστέα.

Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Σ. Χαραλαμπίδης και Δ. Πετρούλιας, οι οποίοι
διετύπωσαν την εξής γνώμη: Λόγω της ζωτικής σπουδαιότητας για το κοινωνικό
σύνολο των διατιθεμένων στα φαρμακεία αγαθών, η βιωσιμότητά τους συνιστά
εξαιρετικής σημασίας σκοπό δημοσίου συμφέροντος. Μόνη δε η σημαντική αύξηση του
αριθμού των ιδρυθέντων υπό την ισχύ του ν. 326/1976 φαρμακείων και η συνακόλουθη
αύξηση της αναλογίας τούτων προς τον πληθυσμό καθιστά σαφώς πιθανή, σύμφωνα με
τα δεδομένα της κοινής πείρας, την διακινδύνευση της βιωσιμότητας των
λειτουργούντων και εφεξής ιδρυομένων φαρμακείων. Η δε εκτίμηση του νομοθέτη περί
δημιουργίας πράγματι τέτοιας καταστάσεως διακινδυνεύσεως που, κατά την κρίση
του, καθιστά αναγκαία τη θέσπιση της επίμαχης ρύθμισης και η οποία δεν
παρίσταται προφανώς αδικαιολόγητη, εκφεύγει ως προς την ουσιαστική ορθότητά της
των ορίων του δικαστικού ελέγχου κατά την εξέταση της συνταγματικότητος της
διατάξεως του άρθρου 2 του ν. 1963/1991. Επομένως, κατά τη μειοψηφίσασα αυτή
γνώμη, η ως άνω διάταξη δεν παρίσταται αντισυνταγματική.

9. Επειδή, σύμφωνα με τη μεταβατική διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου
2 του ν. 1963/1991, που θεσπίζει ρύθμιση διαχρονικού δικαίου, η επίμαχη ρύθμιση
της παραγράφου 1 του άρθρου τούτου δεν ισχύει «για τους φαρμακοποιούς που
κατέχουν ή πρόκειται να απαιτήσουν άδεια ασκήσεως επαγγέλματος στην Ελλάδα μέχρι
31.12.1996». Όπως δε εκτίθεται στην προπαρατεθείσα εισηγητική έκθεση του νόμου,
η διάταξη αυτή έχει τεθεί υπέρ εκείνων «που είχαν επιλέξει την άσκηση του
φαρμακευτικού επαγγέλματος υπό το τότε πραγματικό δεδομένο ότι ουδείς
περιορισμός υφίστατο για την άσκηση τούτου, ενώ αντιθέτως οι υποψήφιοι φοιτητές
των φαρμακευτικών σχολών από της ψηφίσεως του παρόντος σχεδίου νόμου, έχοντας
υπόψη τους περιορισμούς που θα υπάρχουν για τη χορήγηση αδειών ιδρύσεως
φαρμακείου, θα πρέπει να έχουν σταθμίσει τα πλεονεκτήματα και τα μειονεκτήματα
της εκλογής του φαρμακευτικού επαγγέλματος ως επαγγελματικής απασχολήσεως».

Η εισαγωγή με την ανωτέρω μεταβατική διάταξη ευνοϊκής ρυθμίσεως με τη μη
εφαρμογή της θεσπιζομένης εκ νέου πληθυσμιακής προϋποθέσεως, για την ίδρυση
φαρμακείου ως προς εκείνους που, με την εισαγωγή τους σε φαρμακευτική σχολή
πανεπιστημίου και επομένως με τη διάθεση του χρόνου των πολυετών πανεπιστημιακών
σπουδών τους προς εκμάθηση της φαρμακευτικής επιστήμης, επέλεξαν την άσκηση του
επαγγέλματος του φαρμακοποιού, σε χρόνο που δεν προβλεπόταν στο νόμο η πλήρωση
πληθυσμιακής προϋποθέσεως για την ίδρυση φαρμακείου, παρίσταται δικαιολογημένη,
εν όψει των εκτεθεισών διαφορετικών περιστάσεων εισόδου στο επάγγελμα, που
συνιστούν αποχρώντες λόγους διαφοροποιήσεως της μεταχειρίσεως από το νόμο. Κατά
συνέπειαν, (υπό την εκδοχή βεβαίως της συνταγματικότητας της θεσπισθείσης με την
παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 1963/1991 πληθυσμιακής προϋποθέσεως), ο λόγος
ακυρώσεως περί αντιθέσεως της ως άνω μεταβατικής διατάξεως της παρ. 2 του ίδιου
άρθρου στην αρχή της ισότητος είναι πάντως απορριπτέος ως αβάσιμος.

Μειοψήφησε η Σύμβουλος Ελ. Δανδουλάκη που διατύπωσε την εξής γνώμη: Το
κριτήριο του χρόνου κτήσεως του πτυχίου και της άδειας ασκήσεως επαγγέλματος
είναι τυχαίο και δεν μπορεί να δικαιολογήσει την άνιση μεταχείριση επιστημόνων
που κατέχουν τα ίδια προσόντα. Συνεπώς, κατά την μειοψηφούσα αυτή άποψη, η
προαναφερθείσα διαφοροποίηση στη ρύθμιση της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 1963/91
παραβιάζει τις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της επαγγελματικής
ελευθερίας.

10. Επειδή εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου η
αιτούσα, πτυχιούχος της Φαρμακευτικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών από
30-7-1997 και κάτοχος της υπ' αριθ. 3982/22-1-1998 άδειας ασκήσεως της
φαρμακευτικής στην Ελλάδα, ζήτησε με την από 8-4-1998 αίτησή της προς τη
Διεύθυνση Υγείας της Νομαρχίας Αθηνών να της χορηγηθεί άδεια ιδρύσεως φαρμακείου
στο νομαρχιακό διαμέρισμα Αθηνών. Η Διοίκηση με την προσβαλλόμενη πράξη απέρριψε
το αίτημά της, με την αιτιολογία ότι δεν δικαιούται να λάβει τέτοια άδεια, καθ'
ότι τούτο αποκλείεται από τις διατάξεις του άρθρου 2 του Ν. 1963/91, που
παρατίθενται στο κείμενο της προσβαλλόμενης πράξης, και δεδομένου ότι, βάσει της
τελευταίας επίσημης απογραφής του 1991 ο Δήμος Αθηναίων έχει πληθυσμό 772.072
κατοίκων, ο δε αριθμός των λειτουργούντων φαρμακείων είναι άνω των 700. Βάσει
των προδιαληφθέντων, η προσβαλλόμενη πράξη, για την απόρριψη του αιτήματος της
αιτούσης στηρίζεται στην διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 1963/91.

11. Επειδή ενόψει της μείζονος σπουδαιότητας των ανακυπτόντων εν
προκειμένω ζητημάτων, που αφορούν τη συνταγματικότητα των διατάξεων του άρθρου 2
του ν. 1963/91, η υπόθεση πρέπει, κατ' άρθρο 14 παρ. 2 του π. δ/τος 18/89 (ΦΕΚ
8/Α), να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, να ορισθεί δε ως εισηγητής
προς ανάπτυξη της γνώμης του Τμήματος η Σύμβουλος Ε